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Google ne contrefait pas les marques via Adwords

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Le 23 mars 2010 la CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes) a clos la problématique sur la qualité ou non de contrefacteur de Google et son système Adwords, mais a ouvert le débat entre marques et annonceurs. Après 2 ans d’attente, la CJCE a statué sur l’absence d’utilisation non autorisée des marques selon le droit communautaire par les régies publicitaires, « prestataires de liens commerciaux » dans la décision, au sein de leur système de mots clés proposé aux annonceurs. La responsabilité de Google / Yahoo ! / Bing entre autres ne pourra être recherchée sur le domaine de la contrefaçon. De ce fait, la cour renvoie les actions des marques vers les annonceurs eux-mêmes qui par leur utilisation du service et la publication de leur annonce utilisent bien les marques dans le cadre des affaires, et se doivent d’avoir obtenu préalablement l’autorisation des propriétaires outre le respect des principes de publicité transparente. La cour précise par ailleurs l’engagement de cette responsabilité dans une nouvelle décision du 25 mars 2010 (voir commentaire sur le Blog du cabinet Dreyfus) Nous pourrions donc voir prochainement les stratégies de défense de marque se modifier, allant de l’action unique à l’encontre des régies, à une multitude d’actions à l’encontre des annonceurs abusifs, notamment identifiés au travers des solutions de surveillance des liens sponsorisés offertes sur le marché. A ce titre la CJCE n’apporte pas son aide aux marques pour la défense de leur droit, car la multiplication nécessaire des actions va entraîner notamment une organisation plus lourde et coûteuse, mais également une possible diversité de situations et décisions par chaque tribunal national qui n’assureront pas un cadre prédéfini de protection. A cette difficulté s’ajoute les possibilités techniques offertes par les régies aux annonceurs. En effet, il est aujourd’hui possible pour un annonceur de demander la publication de son annonce : - sur une expression exacte contenant notamment la marque, ne permettant pas de relever l’annonce si la marque seule est mentionnée comme requête ; - pour un pays, voire une région déterminée, à un jour et une heure souhaitée. Les marques se trouveraient-elles alors contraintes de réaliser une surveillance générale 24/24 pour protéger leurs droits ? La surveillance générale d’Internet n’étant pas une obligation pour les prestataires eux-mêmes, il n’est pas acceptable que cette obligation pèse sur les marques. Un consensus entre les marques et les régies permettrait une certaine autorégulation de ce marché, assurant ainsi sa pérennité par la suppression des abus. A ce titre le CJCE a peut être ouvert la discussion en accordant la qualification d’hébergeur aux régies, sous réserve que leur neutralité et passivité dans l’élaboration de l’annonce publiée soit confirmée par les tribunaux nationaux. Cette indication énonce que la responsabilité des régies pourrait être recherchée soit sur le principe de responsabilité de droit commun (Toute personne est responsable du dommage causé à autrui selon le principe de l’article 1382), soit en l’absence d’action prompte de leur part de supprimer tout contenu non autorisé. En pratique, l’application de ces principes et dispositifs ne permettent pas la réalisation d’une action rapide et efficace des marques pour supprimer une annonce abusive, avant toute action à l’encontre de l’annonceur abusif. Cela instaure également une nouvelle insécurité pour les régies qui pourront voir leur responsabilité engagée sur divers fondements. Aussi, tout comme nous le rencontrons auprès des opérateurs dits du Web 2.0, il serait intéressant de voir se consolider et parfaire les procédures de plainte mises en place par les régies même, comme la très célèbre « Google complaint ». Ce type d’autorégulation assure à l’opérateur la poursuite de son activité, en s’assurant un certain respect des droits de tiers pouvant limiter les actions à son encontre. Cependant une certaine transparence de ces dispositifs ainsi qu’une stabilité des actions prises par la régie seraient nécessaires pour arriver à un niveau de protection suffisant. En conclusion, la décision de la CJCE ne donne pas ici le cadre de protection attendu sur la régulation, comme bon nombre de problématiques rencontrées sur Internet. Cependant elle a l’intérêt de rappeler clairement les obligations et droits de chacun entre les marques, régies et annonceurs, apposant ainsi de bonnes bases de discussion entre chacun de ces opérateurs pour autoréguler le marché. Nous ne pouvons que nous réjouir en conséquence des paroles de Pierre Godé Vice-président du Gourpe LVMH (Article ITR Manager du 23/10/2010), « nous voulons continuer à travailler avec tous ces acteurs, y compris Google, pour éradiquer les pratiques illicites en ligne et promouvoir la mise en place d’un cadre favorable à une croissance saine et rapide de l’économie digitale. »
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